Depuis le 1er novembre 2014*, les salariés d'entreprises de moins de 250 salariés doivent être informés du projet de cession du fonds de commerce ou de la majorité des parts ou actions. L'esprit affiché de la loi est de détecter, chez les salariés de l'entreprise, de potentiels repreneurs pour leur permettre de présenter une offre d'achat, mais le cédant demeure libre de la vendre à la personne de son choix. Il ne s'agit ni d'un droit de préférence, ni d'un droit de préemption.
Quelles entreprises sont concernées ?
La loi distingue deux types d'entreprises.
• D'une part, les entreprises qui n'ont pas l'obligation de mettre en place un comiteì d'entreprise (moins de 50 salariés).
• D'autre part, les entreprises qui ont l'obligation de mettre en place un comiteì d'entreprise (50 salariés et plus), avec moins de 250 salariés et un chiffre d'affaires annuel n'excédant pas 50 millions d'euros ou dont le total de bilan n'excède pas 43 millions d'euros. Pour cette dernière catégorie, ces critères cumulatifs sont appréciés au niveau de l'entreprise, indépendamment de son rattachement éventuel aÌ un groupe.
Dans les CHR, la majorité des entreprises emploient moins de 10 salariés** et se situent donc dans la première catégorie d'entreprises.
Qui informer ?
Les destinataires de l'information de la cession du fonds sont les salariés.
Rappel : un salarié est une personne qui exécute un travail à temps plein ou à temps partiel, aux termes d'un contrat de travail et soumis à un lien de subordination, pour le compte d'un employeur en échange d'un salaire ou d'une rétribution équivalente.
Le cédant doit donc penser à informer les employés en congé maladie ou en congé maternité, les apprentis, les saisonniers. En revanche, pas besoin d'informer les intérimaires, les stagiaires conventionnés, ou les demandeurs d'emploi participant à des actions d'évaluation en milieu de travail.
Quand informer ?
L'esprit de la loi étant de permettre aux salariés de présenter une offre d'achat, le législateur impose au dirigeant de les informer en amont de la cession.
• Dans les entreprises de moins de 50 salariés (ou dans celles de 50 à 249 salariés non dotées de représentants du personnel), les salariés doivent être informés du projet de cession au moins 2 mois avant la cession (date de transfert effectif de la propriété). Il s'ensuit que les salariés disposent de 2 mois, à compter de cette notification, pour présenter une offre de rachat. Dans le cas spécifique où le propriétaire du fonds de commerce n'en est pas l'exploitant, l'information est notifiée à l'exploitant et le délai de 2 mois court à compter de cette notification. L'exploitant du fonds porte alors, sans délai, cette notification à la connaissance des salariés.
• Dans les PME, de 50 à 249 salariés et dotées de représentants du personnel, il n'existe pas de délai spécifique. Les salariés doivent avoir connaissance du projet de cession au plus tard en même temps que l'entreprise procède à l'information et à la consultation du comité d'entreprise sur ce projet.
Comment informer ?
L'information doit être donnée par un moyen permettant d'attester d'une date certaine de réception, comme par exemple :
- au cours d'une réunion (avec émargement) ;
- par un affichage (avec signature d'un registre) ;
- par courrier électronique (avec certification de la réception) ;
- par courrier simple contre remise en main propre ;
- par courrier recommandé avec accusé de réception. Dans le cas où le salarié ne viendrait pas retirer la lettre recommandée avec demande d'avis de réception qui lui a été adressée, ou s'il la refuse, il conviendra de recourir à une autre méthode pour assurer la réception de l'information ;
- par signification par exploit d'huissier.
Quelle information ?
Le cédant doit informer les salariés d'une part de sa volonté de procéder à une cession, d'autre part du fait que les salariés peuvent présenter une offre d'achat.
Quelle option pour les salariés ?
À compter de l'information du dernier des salariés, chacun d'entre eux a la possibilité de présenter une offre d'achat au vendeur. Mais le cédant n'est pas tenu ni de l'accepter, ni d'y répondre. En effet, le cédant est totalement libre de choisir s'il souhaite ou non entrer en négociation avec un ou plusieurs salariés. Le guide pratique édité par le gouvernement précise à cet égard que le cédant "n'a aucune obligation de transmettre des informations ou des documents relatifs à l'entreprise, sa stratégie ou sa comptabilité, aux salariés ayant fait connaître leur intérêt pour l'achat des éléments dont la cession est envisagée, s'il ne souhaite pas entrer en négociation avec eux. Le cédant n'a aucune obligation à l'égard d'une offre présentée par les salariés (qui ne revêt pas de caractère prioritaire) : le refus du cédant d'étudier ou d'accepter une offre n'a pas à être motivé".
Effets juridiques de l'information ?
Une fois les salariés informés conformément à la loi, la cession du fonds de commerce ou des parts ou actions peut intervenir :
- avant l'expiration du délai de deux mois si chaque salarié a fait connaître au vendeur sa décision de ne pas présenter d'offre. En pratique c'est ce que les cédants ont intérêt à faire pour sécuriser la vente le plus rapidement possible ;
- à compter de l'expiration du délai de deux mois s'il y a eu une offre ;
- au plus tard dans le délai de deux ans à compter de la date d'information.
Sanction du défaut d'information ?
La sanction est très grave puisqu'un salarié non informé ou mal informé est en droit de demander en justice la nullité de la cession. L'action est ouverte aux salariés de l'entreprise employés au moment où le cédant devait réaliser l'information des salariés.
Un salarié peut intenter une action pour les raisons suivantes :
- absence d'information ;
- information réalisée tardivement (moins de deux mois avant la réalisation de la cession pour les entreprises de moins de 50 salariés et après la consultation du comité d'entreprise, mais avant la réalisation de la cession pour les PME de 50 salariés et plus) ;
- information incomplète, dans le cas où il ne serait pas indiqué la possibilité pour le salarié de présenter une offre.
La sanction est donc lourde. Mieux vaut donc ne pas tenter d'esquiver l'obligation d'information. Un bémol cependant, son délai de prescription assez court : 2 mois. Autrement dit, passé ce délai, la nullité de la cession ne pourra plus être demandée quand bien même l'obligation d'information du salarié n'aurait pas été réalisée conformément à la loi.
Le guide pratique édité par le gouvernement précise que le point de départ du délai de prescription varie.
• En cas de cession de fonds de commerce : le point de départ du délai de prescription est la date de publication de la cession du fonds de commerce au Bodacc ou un journal d'annonces légales, à la première de ces deux publications.
• En cas de cession de parts sociales ou d'actions : le point de départ du délai de prescription est le jour où tous les salariés ont été informés de la cession par tout moyen de nature à rendre certaine la date de réception cette information. Ainsi, dans le cas de la cession de parts sociales ou d'actions, une seconde information devra être adressée aux salariés une fois la cession réalisée, afin de faire courir le délai de prescription de l'action en nullité.
*Loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire (ESS) - (art. L141-23-, L141-28 ; art. L23-10-1-L23-10-6 du Code de Commerce) – décret d'application n°2014-1254 du 28 octobre 2014.
**Sur 256 938 entreprises recensées en 2013, 93% emploient moins de 10 salariés, 6 % emploient entre 10 et 49 salariés – Source Insee, Sirene, REE (Répertoire des Entreprises et des Établissements).
***Lettre de Manuel Valls datée du 12 janvier 2015.
Publié par Tiphaine BEAUSSERON
