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 du 19 juin 2003 |
ACTUALITÉ JURIDIQUE |
Vous êtes nombreux à vouloir embaucher de la main-d'œuvre pour une courte durée : saisonniers, extras, remplacement d'un salarié absent... Autant de contrats à durée déterminée qui sont soumis à des règles particulières dont le non-respect entraîne de sévères sanctions. Le point sur l'essentiel pour bien embaucher en CDD.
Les contrats à durée déterminée font
partie des contrats précaires, contrats mal aimés du législateur, parce qu'ils ne
confèrent pas une stabilité d'emploi au salarié. D'une manière générale, il faut
savoir qu'il est interdit d'embaucher en CDD pour pourvoir durablement un emploi lié à
l'activité normale et permanente de l'entreprise.
Dans quels cas peut-on conclure un CDD ?
Vous pouvez embaucher un salarié en CDD uniquement dans certains cas expressément
prévus par loi, à savoir :
w le remplacement d'un salarié momentanément absent. Par
exemple, un salarié absent pour maladie, congé de maternité, de paternité, congé
parental, congés payés... ;
w un accroissement temporaire de l'activité de
l'entreprise. Il doit s'agir d'une augmentation temporaire et exceptionnelle de
l'activité par rapport au rythme normal d'activité de l'entreprise.
Exemple : accroissement temporaire d'activité en raison d'un événement culturel ou
sportif exceptionnel se déroulant dans votre ville (coupe du monde de football ou autre
championnat, festival de cinéma...) ;
w l'exécution de travaux saisonniers, c'est-à-dire de
travaux "normalement appelés à se répéter chaque année, à date à peu près
fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs, et qui sont
effectués pour le compte d'une entreprise dont l'activité obéit aux mêmes
variations" (circ. DRT 90.18 du 30 octobre 1990). On parle alors de contrat
saisonnier ;
w pour pourvoir un emploi pour lequel il est d'usage
constant de ne pas recourir au CDI. Dans la profession, il s'agit des contrats d'extras ;
w la conclusion d'un contrat spécifique lié à la
politique de l'emploi. Il s'agit essentiellement des contrats de qualification, contrats
jeunes, contrats emploi-solidarité. Ces contrats sont soumis à un régime particulier.
Sanction en cas d'embauche en dehors des cas autorisés
Attention ! Si vous embauchez un salarié en CDD pour pourvoir un emploi permanent dans
l'entreprise, ou en dehors des cas autorisés par la loi, le contrat de travail sera
réputé être conclu pour une durée indéterminée, ce qui signifie que vous risquez
d'être condamné à verser au salarié des dommages et intérêts équivalents à 1 mois
de salaire, auquel peuvent s'ajouter les indemnités liées à la rupture d'un CDI comme
l'indemnité de préavis, de congés payés, et de licenciement abusif (art. L. 122-3-13
du Code du travail).
En outre, vous risquez d'être condamné à une amende de 3 750 e, et en cas de récidive,
à une amende de 7 500 e, voire même à un emprisonnement de 6 mois (art. L. 152-1-4 du
Code du travail).
Quelle est la durée d'un CDD ?
La durée du CDD est limitée dans le temps, mais il faut distinguer 2 types de CDD : le
CDD à terme précis ou conclu de date à date, et le CDD conclu sans terme précis.
1) Le CDD à terme précis ou conclu de date à date
Un CDD doit en principe être conclu de date à date, c'est-à-dire qu'il doit préciser
la date de début et de fin de contrat. Ex. : du 1er décembre 2002 au 15 mars 2003.
Sa durée est au maximum égale à 18 mois. Toutefois, dans certains cas, cette durée
maximale est réduite. Ainsi, un contrat saisonnier est au maximum de 9 mois.
2) Le CDD sans terme précis
Toutefois, dans certains cas précis où il n'est pas possible de fixer une date de fin de
contrat, la loi permet à l'employeur de conclure un CDD pour réaliser une tâche
précise et temporaire, sans préciser une date de fin de contrat. C'est le cas quand le
CDD a pour but de remplacer un salarié absent, de pourvoir un emploi saisonnier, ou pour
utiliser un contrat d'extra.
Dans ces cas, le CDD se termine quand la raison pour laquelle il est conclu disparaît
(ex. : retour du salarié absent, fin de la saison, fin de la mission d'extra).
Comme ni vous, ni votre salarié ne savez exactement quand le CDD va se terminer, la loi,
soucieuse de garantir au salarié un emploi pendant un temps minimum, vous oblige à
prévoir dans le contrat une période minimale pendant laquelle il vous est impossible de
rompre le contrat, même si la raison pour laquelle vous y avez eu recours disparaît (ex.
: retour prématuré du salarié absent). La durée de cette période minimale est
librement fixée par les parties.
Attention ! Un CDD sans terme précis qui ne comporte pas de période minimale est
automatiquement requalifié en CDI.
Un contrat obligatoirement écrit
Dans tous les cas, un CDD doit absolument faire l'objet d'un contrat écrit signé par le
salarié et l'employeur. En outre, il doit être remis au salarié dans les 48 heures
suivant l'embauche (art. 12 de la CCN des CHR du 30 avril 1997).
Attention ! Si vous ne faites pas signer de contrat à votre salarié, le contrat est
réputé être conclu pour une durée indéterminée, ce qui signifie, qu'outre une amende
de 3 750 e, vous risquez, en cas de litige devant le conseil des prud'hommes, d'être
condamné à verser au salarié des dommages et intérêts équivalents à 1 mois de
salaire auquel peuvent s'ajouter les indemnités liées à la rupture d'un CDI comme
l'indemnité de préavis, de congés payés, et de licenciement abusif (art. L. 122-3-13
et L. 152-1-4 du Code du travail).
Comment rédiger un CDD ?
Comme tout contrat de travail, un CDD doit mentionner :
w la date d'embauche et le lieu de travail ;
w les fonctions occupées ;
w la durée du travail ;
w la classification du salarié (niveau et échelon) ;
w le salaire ;
w la durée des congés payés ;
w la convention collective applicable ;
w les coordonnées de la caisse de retraite complémentaire.
Des mentions spécifiques obligatoires
Le CDD doit, en outre, obligatoirement comporter un certain nombre de mentions
spécifiques. Il s'agit de :
w la définition précise du motif de recours au CDD,
sachant que ce motif doit faire partie des cas de recours autorisés par la loi ;
w le nom et la qualification du salarié remplacé, lorsque
le CDD est conclu en remplacement d'un salarié absent ;
w la date de fin de contrat quand il s'agit d'un contrat de
date à date ;
w la durée de la période minimale quand le contrat est
conclu sans terme précis.
Sanction en cas d'oubli d'une mention obligatoire
L'absence de certaines mentions obligatoires peut vous coûter cher. En effet, en cas de
litige devant le conseil des prud'hommes, un CDD risque d'être requalifié en CDI s'il ne
précise pas les mentions suivantes, à savoir :
w la définition précise du motif de recours ;
w le nom ou la qualification du salarié absent remplacé ;
w la période minimale en cas de CDD sans terme précis.
Comment fixer la période d'essai ?
Comme dans tout contrat, vous pouvez prévoir une période d'essai dans le contrat de
travail, mais sa durée est limitée et obéit à des règles particulières. Il faut
distinguer selon que le contrat est conclu de date à date ou sans terme précis.
1) CDD de date à date
La durée de la période d'essai d'un CDD conclu de date à date va dépendre de la durée
du contrat, à savoir plus ou moins de 6 mois.
w un CDD est conclu pour 6 mois ou moins. Dans ce cas, la
période d'essai est fixée à 1 jour par semaine avec un maximum de 2 semaines.
Ex. : pour un CDD de 1 mois conclu du 10 février au 9 mars 2003 (soit 4 semaines), la
période d'essai est au maximum de 4 jours (1 jour x 4 semaines).
Ex. : pour un CDD de 4 mois, du 1er février au 31 mai (soit 17 semaines), la période
d'essai est au maximum égale à 2 semaines (1 jour x 17 semaines = 17 jours, mais elle
est ramenée à 2 semaines qui est la limite maximale).
w un CDD est conclu pour une durée supérieure à 6 mois.
Dans ce cas, la période d'essai est de 1 mois maximum.
2) CDD sans terme précis
La durée de la période d'essai d'un CDD conclu sans terme précis va dépendre de la
durée de la période minimale (plus ou moins de 6 mois).
w la période minimale est inférieure ou égale à 6 mois.
Dans ce cas, la période d'essai est fixée à 1 jour d'essai par semaine avec un maximum
de 2 semaines.
Ex. : pour un CDD conclu en remplacement d'un salarié absent pour maladie, avec une
période minimale de 2 semaines, la période d'essai est au maximum égale à 2 jours (1
jour x 2 semaines).
Ex. : pour un CDD conclu pour la durée de la saison avec une période minimale de 5 mois,
comprenant 21 semaines, la période d'essai est au maximum égale à 2 semaines (1 jour x
21 semaines = 21 jours ramenés à 2 semaines, ce qui est la durée maximale).
w la période minimale dépasse 6 mois. Dans ce cas, la
période d'essai est fixée à 1 mois maximum.
Ex. : un CDD est conclu pour remplacer un salarié en congé parental avec une période
minimale de 9 mois. La période d'essai est au maximum égale à 1 mois.
Le statut du salarié en CDD
Un salarié embauché en CDD bénéficie des mêmes droits que les salariés en CDI (art.
L. 122-3-3 du Code du travail).
Ils sont notamment soumis à la même durée collective de travail (41, 39 ou 37 heures
suivant la taille de votre entreprise).
Ils bénéficient de 2 jours de repos par semaine, pas forcément consécutifs comme les
autres salariés de l'entreprise. Ils ont droit à 2,5 jours ouvrables de congés payés
par mois de travail effectif.
La fin du CDD
Un CDD de date à date se termine normalement à la date fixée dans le contrat. S'il se
termine avant cette date, il y a rupture anticipée.
Un CDD sans terme précis se termine normalement quand l'événement ayant justifié sa
conclusion s'est réalisé (ex. : retour du salarié absent, fin de la saison). On dit
qu'il y a rupture anticipée quand il est rompu avant que cet événement se réalise, ou
encore quand il prend fin pendant la période minimale.
Or, il faut savoir que la rupture anticipée d'un CDD est interdite, sauf dans certains
cas expressément prévus par la loi, à savoir :
w faute grave, c'est-à-dire une faute d'une telle gravité
qu'elle rend impossible la poursuite du contrat même pendant un préavis. Quand
l'employeur rompt un CDD pour faute grave, il doit respecter la procédure disciplinaire,
et notamment convoquer le salarié à un entretien préalable ;
w force majeure, c'est-à-dire un événement imprévisible,
irrésistible et extérieur à la volonté des parties, ce qui est très rare.
Ex. : un incendie ayant détruit l'intégralité de l'établissement ;
w accord du salarié et de l'employeur.
Attention ! Une rupture anticipée non justifiée par l'un de ces 3 motifs peut vous coûter cher. En effet, dans ce cas, vous devrez verser au salarié des dommages et intérêts d'un montant au moins égal au salaire qu'il aurait dû percevoir si le contrat s'était poursuivi normalement jusqu'à la fin initialement prévue, sachant que cette somme s'ajoute aux autres sommes dues en fin de contrat (prime de précarité, indemnité compensatrice de congés payés).
Une embauche en CDI peut justifier la rupture d'un CDD
Toutefois, depuis le 20 janvier 2002 (date d'entrée en vigueur de la loi de modernisation
sociale), un salarié peut démissionner en cours de CDD à condition de justifier d'une
embauche en CDI chez un autre employeur. Le salarié doit envoyer une lettre recommandée
avec accusé de réception précisant qu'il démissionne parce qu'il est embauché en CDI
dans une autre entreprise. En outre, il doit pouvoir démontrer la réalité de cette
embauche, en vous fournissant, si vous le lui demandez, une promesse d'embauche en CDI, ou
un véritable contrat en CDI.
En cas de démission justifiée par une embauche en CDI, le salarié doit respecter un
préavis de démission. Pour calculer la durée de celui-ci, il faut distinguer 2 cas, à
savoir :
w un CDD est conclu de date à date. Dans ce cas, le
préavis est égal à 1 jour par semaine compte tenu de la durée totale du contrat.
Toutefois, il ne peut jamais dépasser 2 semaines maximum.
Ex. : un salarié démissionne parce qu'il a trouvé un CDI chez un autre employeur.
Son CDD est conclu initialement du 3 février au 6 avril 2003, soit 9 semaines. Il doit
respecter un préavis de 9 jours (1 jour x 9 semaines).
Son CDD est conclu initialement du 1er février au 30 juin 2003, soit 5 mois, comprenant
21 semaines. Il doit respecter un préavis de 2 semaines (1 jour x 21 semaines = 21 jours
ramenés à 2 semaines qui est le maximum autorisé).
w un CDD est conclu sans terme précis avec une période
minimale. Dans ce cas, le préavis est égal à 1 jour par semaine compte tenu de la
partie de CDD déjà effectuée. Toutefois, il ne peut jamais dépasser 2 semaines
maximum.
Ex. : un salarié démissionne parce qu'il a trouvé un CDI chez un autre employeur.
- Cela fait 4 semaines que son CDD a commencé. Dans ce cas, il doit respecter un préavis
de 4 jours (1 jour x 4 semaines).
- Cela fait 26 semaines (6 mois) que son CDD a débuté. Dans ce cas, il doit respecter un
préavis de 2 semaines (1 jour x 26 semaines = 26 jours, mais le préavis ne peut pas
dépasser 2 semaines).
La prime de précarité est égale à 10
A la fin d'un CDD, vous devez verser à votre salarié une prime de précarité. Depuis le
20 janvier 2002 (date d'entrée en vigueur de la loi de modernisation sociale), cette
prime est égale à 10 % du salaire brut versé au salarié pendant toute la durée du
contrat (contre 6 % auparavant).
Toutefois, il faut savoir que, pour les CDD conclus avant le 20 janvier 2002, le taux de
la prime de précarité reste à 6 %.
NB : La loi Fillon du 3 janvier 2003 prévoit que ce taux peut être réduit à 6 % par un
accord collectif de branche étendu en contrepartie d'actions de formation
professionnelle. Pour que le taux de 6 % soit applicable dans les CHR, il faut donc que la
CCN des CHR du 30 avril 1997 soit modifiée en ce sens, ce qui n'est pas encore le cas.
Donc actuellement, dans la profession, le taux de la prime de précarité est fixé à 10
% pour les CDD conclus à partir du 20 janvier 2002.
Attention ! Vous devez verser cette prime de précarité à la fin du contrat, en même
temps que le dernier salaire, sachant qu'elle doit être mentionnée sur une ligne
distincte du bulletin de paie.
Dans certains cas, la prime de précarité n'est pas due
Toutefois, vous n'avez pas à verser de prime de précarité dans les cas suivants :
w à la fin des contrats suivants : saisonniers, extras,
contrat avec un jeune pour une période comprise dans ses vacances scolaires ou
universitaires (art. L. 122-3-4 du Code du travail) ;
w en cas de rupture du CDD pendant la période d'essai (art.
L. 122-3-9 du Code du travail) ;
w en cas de rupture anticipée du contrat due à
l'initiative du salarié (démission), à sa faute grave, ou à un cas de force majeure
(art. L. 122-3-4 du Code du travail) ;
w quand, à la fin d'un CDD, celui-ci se poursuit par un
CDI, sans qu'il y ait d'interruption entre les 2 contrats (art. L. 122-3-4 du Code du
travail) ;
w en cas de refus du salarié de la conclusion d'un CDI pour
occuper le même emploi, ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins
équivalente (art. L. 122-3-4 du Code du travail).
L'indemnité compensatrice de congés payés
Comme tout salarié, un salarié en CDD a droit à 2,5 jours de congés payés par mois de
travail effectif. Toutefois, la plupart du temps, il n'a pas le temps de les prendre avant
la fin de son contrat. Par conséquent, vous devez penser à lui verser, en fin de CDD,
une indemnité compensatrice de congés payés pour compenser les congés payés acquis et
non pris.
Cette indemnité est due quelle que soit la durée du CDD. Donc, même si le salarié a
travaillé moins de 1 mois (contrairement aux salariés en CDI qui doivent avoir
travaillé au moins 1 mois pour y avoir droit). Son montant est au minimum égal à 10 %
de la totalité des salaires perçus pendant le CDD, prime de précarité comprise (art.
L. 122-3-4 du Code du travail).
T. Beausseron zzz60c
Les saisonniers
Les CDD saisonniers peuvent être conclus de date à date ou sans terme précis,
mais dans tous les cas, ils sont limités à 9 mois maximum.
Les saisonniers n'ont pas droit à la prime de précarité.Vous pouvez prévoir dans un
contrat saisonnier une clause de reconduction pour la saison suivante. Dans ce cas,
l'employeur ou le salarié doit confirmer par lettre recommandée avec accusé de
réception sa volonté de renouveler le contrat au moins 2 mois à l'avance. A défaut, la
clause de reconduction n'a plus de valeur. Les contrats saisonniers conclus pendant
3 années consécutives peuvent être considérés comme des CDI.
Je souhaite transformer en CDI à mi-temps le CDD d'un salarié présent
depuis 18 mois, et dont le contrat arrive à sa fin. Ce CDI débutera immédiatement
après la fin du CDD. Dans la mesure où je ne lui propose pas un poste à proprement
parler équivalent, dois-je lui verser la prime de précarité s'il refuse ma proposition
? (Paul sur le Forum de L'Hôtellerie)
Il est vrai que la prime de précarité n'est pas due dans certains cas prévus par
l'article L. 122-3-4 du Code du travail. Ce texte prévoit notamment qu'un salarié en CDD
n'a pas droit à la prime de précarité quand il refuse un CDI "pour occuper le
même emploi ou un emploi similaire, assorti d'une rémunération au moins
équivalente". L'emploi est considéré comme identique ou similaire s'il ne
comporte aucune modification dans la qualification, l'horaire de travail et le temps de
transport (Circ. DRT 92/14 du 29 août 1992). Autrement dit, le salarié conserve le
bénéfice de la prime de précarité, malgré son refus, lorsque le CDI proposé est
différent du CDD en termes de salaire, de qualification, d'horaire de travail ou de temps
de transport.
Dans votre cas, vous demandez à votre salarié en CDD à temps complet d'accepter un
CDI à temps partiel, c'est-à-dire, un emploi avec des horaires et un salaire
radicalement différents. L'emploi que vous lui proposez n'est donc pas identique ou
similaire, ce qui vous oblige à lui verser la prime de précarité s'il refuse votre
proposition de CDI à temps partiel.
Est-il possible d'engager sous le motif 'contrat d'usage dans un hôtel'
un salarié en CDD de 1 an ? (I.F. de Toulon)
Il est vrai que la loi prévoit que, dans certains secteurs d'activité, et
lorsqu'il est "d'usage pour cet emploi de ne pas recourir au CDI en raison de la
nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de cet emploi",
il est possible d'embaucher un salarié en CDD (article L. 122-1-1). On parle alors de CDD
d'usage. Dans la profession, le recours au CDD d'usage est possible, mais il est limité
aux emplois d'extra. En effet, dans une circulaire du 30 octobre 1990, la direction
régionale du travail explique que, dans les CHR, les emplois pour lesquels les CDD
d'usage sont autorisés sont "les extras, à l'exclusion des tâches
administratives ou d'entretien présentant un caractère permanent".
Dans votre cas, pour conclure un contrat d'usage, vous devez donc conclure un contrat
d'extra. Or, embaucher un extra pour une durée d'un an est interdit.
En effet, la convention collective nationale des CHR du 30 avril 1997 précise "qu'un
extra est engagé pour la durée nécessaire à la réalisation de la mission. Il peut
être appelé à être occupé dans un établissement quelques heures, une journée
entière ou plusieurs journées consécutives".
En outre, il faut savoir qu'un extra ne peut travailler plus de 60 jours par trimestre
civil. Attention ! Un extra qui se verrait confié par le même établissement des
missions pendant plus de 60 jours dans un trimestre civil pourra demander la
requalification de son contrat de travail en CDI.
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L'Hôtellerie Restauration n° 2826 Hebdo 19 Juin 2003 Copyright © - REPRODUCTION INTERDITE
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