Loyer

Le loyer d’un bail commercial (3-6-9) est le fruit d’un accord entre le propriétaire et le locataire.

Les principaux indices utilisés pour réviser le loyer

Le loyer d’un bail commercial (3-6-9) est le fruit d’un accord entre le propriétaire et le locataire.

L’ILC

À défaut de clause contraire dans le bail, l’indice des loyers commerciaux (ILC) est la référence en matière commerciale pour indexer le loyer tous les 3 ans (ou à une date plus courte si le bail contient une clause en ce sens).
Il remplace l’indice du coût de la construction (ICC), fixé sur la base de la valeur des matières premières, qui pouvait être défavorable aux commerces car déconnecté de l’économie réelle et qui pouvait augmenter en pleine crise économique.

Les clauses d’échelle mobile et de recettes

Une clause d’échelle mobile ainsi qu’une clause recettes permettent de réviser le loyer à une date convenue dans le bail :
- une clause d’échelle mobile permet la révision du loyer d’un commerce lorsque celui-ci a été modifié de plus d’un quart par rapport au loyer précédemment fixé au bail ou par avenant. La hausse est néanmoins limitée à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente ;
- une clause recettes : elle permet la révision du loyer en fonction du chiffre d’affaires ou des recettes du locataire exploitant.

Souvent, le bailleur demande en justice le paiement d’intérêts au taux légal sur la différence entre l’ancien loyer et le loyer renouvelé. Le locataire ne peut pas s’y soustraire en arguant qu’il existe une clause d’échelle mobile de nature à compenser ce différentiel, car la question des intérêts est indépendante de celle de la clause d’échelle mobile qui porte sur la variation du loyer en principal. Les intérêts doivent s’appliquer en principe à compter du jour de l’assignation en justice en cas de procédure, et ce même si une clause d’échelle mobile existe (article 1155 du code civil, Ccass. 3e civ. 12 avril 2018, n° 16-26.514).

L’intérêt de ces deux clauses ?

Ces clauses peuvent jouer en défaveur du locataire en cas d’augmentation des recettes. Mais pour les établissements qui ont vu leur chiffre d’affaires baisser suite à la crise sanitaire, ces clauses sont très utiles. Le contexte économique et l’alourdissement des charges et obligations pesant sur les commerces favorisent ces clauses.
Ainsi, le locataire peut demander la baisse de son loyer soit parce que le montant réel a baissé de plus d’un quart (clause d’échelle mobile), soit parce qu’il a subi une diminution de son chiffre d’affaires ou de ses recettes (clause recettes).
Les commerces ont intérêt, suite à la crise sanitaire et la baisse importante de leur chiffre d’affaires, de vérifier dans leur bail s’il existe une telle clause et la faire jouer pour voir diminuer le montant de leur loyer sans avoir recours à une procédure judiciaire.
Même en l’absence d’une telle clause, il est conseillé aux commerces qui subissent une perte conséquente ou une absence de chiffre d’affaires, notamment du fait de la crise sanitaire, d’engager des pourparlers avec leurs bailleurs ou de diligenter les actions nécessaires pour faire baisser leurs loyers selon les modalités décrites ci-dessous.

S’il n’y a pas de clause dans le bail, quand et pour quel motif peut-on procéder à une révision du loyer de son commerce ?

Le montant du loyer peut toutefois augmenter ou baisser en cours de bail.

1. Tous les trois ans : suite à une demande de révision ou, s’il n’y a pas de clause prévue au bail, le commerçant locataire peut demander la révision à la baisse du montant de son loyer tous les 3 ans, et ce dès le lendemain de l’expiration de la période des 3 ans (par acte d’huissier ou lettre recommandée avec accusé de réception). En principe, cette révision est indexée sur l’indice des loyers commerciaux.

2. À son terme, au bout de 9 ans lors du renouvellement. Par exemple, un bail a été renouvelé au 1er juillet 2015. Comme l’ICC a été supprimé dans la loi comme référence pour la fixation du loyer et qu’il n’y a aucune stipulation dans le bail, il ne s’applique pas. La locataire réglait tout de même le loyer du bail renouvelé fixé en fonction des variations de l’ICC, mais avait contesté ce montant par courrier. Le juge a considéré que le règlement des sommes n’est pas un consentement par la locataire à être soumise au règlement des loyers fixés selon l’indice du coût et de la construction (CA Paris, pôle 5, ch. 3, 15 janv. 2020, n° 18/01935).

Pour quels motifs peut-on faire réviser son loyer ?

S’il n’y a pas de clause dans le bail, il faut un motif légal pour faire varier le loyer. Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative. À défaut d'accord, cette valeur est déterminée d'après :
1. Les caractéristiques du local considéré ;
2. La destination des lieux ;
3. Les obligations respectives des parties ;
4. Les facteurs locaux de commercialité ;
5. Les prix couramment pratiqués dans le voisinage (article L145-33 du code de commerce).

Ainsi, la création d’une surface de vente supplémentaire suite à travaux du locataire peut justifier une augmentation de loyer, comme la modification de la destination des lieux. Dans un cas où le bail prévoyait une activité de vente à emporter, snack-bar, débit de tabac, presse, loto et jeux, les locataires avaient adjoint une nouvelle activité de restauration servie à table après avoir réalisé des travaux au cours du bail expiré. La Cour de cassation a jugé que l’adjonction de cette activité par le preneur modifie la destination des lieux et, que les facteurs locaux de commercialité avaient, du fait de l'augmentation de la population de la commune, connu une modification notablement positive. L’augmentation de loyer demandée par le bailleur a donc été validée (Cour de cassation, troisième chambre civile, 13 avril 2022 / n° 19-24.068).
Il peut aussi être tenu compte de la modification notable des engagements respectifs des parties, par exemple un accord entre elles en cours de bail, pour déplafonner le loyer à la valeur locative lors du renouvellement suivant. Ainsi, si par un avenant en date du 7 mars 2014 (qui fait suite à une procédure de révision engagée par le bailleur le 17 janvier 2012), les parties se mettent d’accord sur un loyer augmenté du 1er janvier 2012 au 31 mars 2013 (23 000 € hors taxes hors charges), le bailleur peut s’en servir pour obtenir ultérieurement le déplafonnement du loyer à la valeur locative (24 000 €), lors du renouvellement à compter du 1er avril 2013 (Ccass, 3e civ. 15 février 2018, n° 17-11.867).
Si le preneur doit prendre en charge la taxe foncière, cette clause constitue un facteur de diminution de la valeur locative (article R145-8 du code de commerce ; Cass. 3e civ., 23 mai 2019, n° 18-14.917).

Enfin, il peut aussi être tenu compte de la modification des facteurs locaux de commercialité. La tendance actuelle, surtout suite à la crise sanitaire, est à la dégradation des facteurs locaux de commercialité.
Si les facteurs locaux de commercialité se dégradent, le locataire est en droit de demander une baisse de loyer : par exemple, baisse substantielle du nombre d’habitants ou du nombre de bureaux autour du local, la disparition d’un commerce de grande notoriété, d’un service administratif, d’une grande entreprise à côté où il y avait beaucoup de salariés clients du commerce considéré, ou encore suppression de lignes de transports publics.

Cette dégradation doit entraîner une baisse de fréquentation de l’établissement et avoir un impact direct sur l’activité du locataire pour qu’il puisse faire baisser son loyer.

Il y a donc possibilité de demander une révision à la baisse de son loyer. Il n’existe pas de limite légale quant à la baisse du loyer susceptible d’intervenir.

Dans un cas où le bail prévoyait seulement une clause de révision tous les trois ans de fonction de la variation de l’ICC, le locataire a effectué une demande de renouvellement du bail à son terme en demandant la baisse de son loyer qu’il jugeait excessif. La cour a rappelé que l’expertise effectuée par le locataire seul de sa propre initiative qui a conclu à un loyer bien inférieur, n’avait pas de valeur juridique et qu’il convenait de maintenir le loyer en attendant l’issue de l’expertise judiciaire, au montant du loyer appliqué à la date de la demande en renouvellement effectuée par le preneur, et non à la date du congé donné par le bailleur (cour d'appel d'Aix-en-Provence, Pôle 01 ch. 07 du 30 septembre 2021, n° 19/06743).

Dans le cas inverse, la hausse du loyer résultant de l’amélioration des facteurs locaux de commercialité est plafonnée et ne peut conduire à des augmentations supérieures pour une année à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.
Toutefois, ce lissage prévu par la loi Pinel n’est pas d’ordre public (Cour de cassation, 3e civ. avis n° 15004 du 9 mars 2018, n° 17-70.040). Il n’appartient pas au juge de fixer un échéancier des loyers exigibles durant la période au cours de laquelle s’applique l’étalement de cette hausse du loyer.

Pour fixer le montant du loyer d’un bail renouvelé, le juge doit prendre en compte le loyer initialement convenu entre les parties lors de la signature du bail initial, et non celui révisé trois ans avant par décision judiciaire (au cours du précédent bail). Ce loyer révisé au cours du bail précédent et fixé par le juge ne justifie pas le déplafonnement à la valeur locative (Cass. 3e civ, 11 avril 2019, n° 18-14,252).

Il peut être tenu compte aussi des prix couramment pratiqués dans le voisinage. Cependant, le locataire commercial ne peut pas obtenir la baisse de son loyer auprès du juge du seul fait que les commerces voisins aient renégocié à la baisse leurs loyers avec le même bailleur (Ccass, 3e civ. 25 octobre 2018 n° 17-22129).

Il faudra un autre élément, tel que ceux cités ci-dessus à l’article L145-33 du code de commerce, pour justifier son action.

S’il y a une clause dans le bail, quand et pour quel motif peut-on procéder à une révision du loyer de son commerce ?

Une clause initialement prévue au bail peut également faire augmenter ou baisser le loyer chaque année ou à une autre date convenue.
Il s’agit principalement des hausses ou baisses de l’indice ILC, de l’application des clauses d’échelle mobile ou des clauses recettes en cas de baisse de l’activité du commerçant.
Attention : une clause d’indexation du bail ne peut pas interdire la révision à la baisse du loyer dans le cas où l’indice deviendrait négatif (Ccass. 3e civ. 14 janvier 2016, n° 14-24.681 rappelé par CA Paris, 7 février 2018, n° 16-07.034), sinon, elle serait nulle (Cass. 10 septembre 2020, Cass.11 mars 2021). Cette jurisprudence est constante.

En l’espèce, une clause d’un bail stipulait que les réajustements du montant du loyer au début de chaque année se feraient uniquement à la hausse, proportionnellement à la variation d’un indice. Cette clause stipulée comme essentielle et déterminante du consentement, “exclut la réciprocité de la variation”, et est invalide car elle “fausse le jeu normal de l’indexation” (CA Dijon, 2e ch. civ., 12 sept. 2019, no 17/01476).

Cette jurisprudence a été confirmée plus récemment encore par la Cour de cassation (Cass.12 janvier 2022, 3e civ, pourvoi n° 21-11.169) : un bail commercial comporte une clause d'indexation annuelle du loyer stipulant qu'elle ne s'appliquera que si l'indice des loyers commerciaux est positif, mais pas négatif. Cette clause a été érigée comme condition essentielle et déterminante du consentement du bailleur, c’est-à-dire qu’elle pourrait, si elle n’était pas appliquée, l’autoriser à demander la résiliation du bail. Le locataire a demandé le remboursement des indexations versées d’un montant de 315 530 € (avec intérêts au taux légal applicable rétroactivement) car il considère cette clause comme nulle. Le bailleur a refusé. Cette clause a été annulée par la Cour, car la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart, qui conditionne lui la possibilité pour le locataire de faire réviser son loyer (Cass.12 janvier 2022, 3e civ, pourvoi n° 21-11.169).

Par ailleurs, une clause qui prévoit une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision est nulle.
Pour éviter les demandes de révision à la baisse du loyer, certains propriétaires demandent un pas-de-porte à l’entrée du locataire dans les lieux. Le pas-de-porte représente “le prix de revient d'un élément incorporel de l'actif immobilisé”, c'est-à-dire le droit au renouvellement du bail acquis par le preneur. Il s’agit donc, pour ces bailleurs, d’un supplément de loyer versé par avance par le locataire. Dans ce cas, le locataire peut le déduire de ses bénéfices.

En pratique, le locataire commercial devra être vigilant quant aux tentatives du bailleur de prévoir des dérogations expresses (clauses du bail) ou déguisées (fixation d’un loyer augmenté à la conclusion du bail incluant une augmentation à 10 % par an sur 9 ans) pour contourner la règle des 10 % maximum par an.

La négociation ou la présence d’une clause recettes avec le bailleur pourra permettre d’envisager une baisse de loyer. Compte-tenu de l’activité économique, cette clause pourra permettre une baisse importante du loyer adaptée à l’évolution de votre activité.
Les locataires commerciaux devront être vigilants et avoir recours à un conseil spécialiste avant la conclusion d’un contrat de bail commercial, de même qu’avant tout accord en cours de bail sur le montant du loyer, afin d’éviter toute mauvaise surprise.

Les hôtels : une spécificité due à la monovalence des locaux

La branche hôtelière connaît une spécificité due à l’affectation du local de l’hôtel. En effet, l’hôtel est en principe considéré comme monovalent. En d’autres termes, le local ne peut pas être affecté à un autre usage que celui d’hôtel sans des travaux importants et coûteux au sein de l’immeuble.

Lors du renouvellement du bail hôtelier, le montant du loyer sera calculé en fonction du chiffre d’affaires théorique de l’hôtel. Ce calcul sera soit effectué par la méthode hôtelière (utilisée par le juge) associant le taux d’occupation maximal puis réel de l’hôtel avec les valeurs locatives brutes et nettes, soit par la méthode immobilière associant le chiffre d’affaires avec le coût d’investissement pour le locataire.

Un arrêt de la cour d'appel de Paris (RG n° 20/05346 du 23 novembre 2022) précise la méthode hôtelière à appliquer dans le temps.

Le bailleur a délivré un congé à sa preneuse avec un offre de renouvellement moyennant un loyer équivalent à celui en cours, et l’a fait assigner devant le juge afin de fixer le loyer du bail renouvelé. Les parties s'opposaient sur la méthode d'évaluation du loyer à appliquer, le bailleur se prévalant de la méthode hôtelière actualisée, qu'il estime plus adaptée au regard de l'évolution des pratiques dans l'hôtellerie, tandis que le locataire revendique l'application de la méthode hôtelière classique en vigueur au 1er janvier 2013, date du renouvellement du bail, car la méthode actualisée n’a été diffusée qu’en octobre 2016. La cour a donné raison au locataire.

Le montant du loyer des baux hôteliers peut donc être soumis à des hausses qui peuvent être très importantes car il n’est pas soumis à l’ILC (sauf clause contraire, en pratique très rare).

Le locataire qui a des locaux polyvalents (hôtel-restaurant par exemple) aura donc intérêt à démontrer ce caractère polyvalent, afin de limiter les hausses de loyer sur la partie restauration et même de demander la baisse de son loyer.

La polyvalence des locaux sera notamment caractérisée lorsque les deux activités seront importantes et autonomes. Par exemple, un hôtel et un restaurant disposant d’entrées distinctes dans l’immeuble : le restaurant a sa clientèle propre, et les locaux peuvent tout à fait servir à l’exploitation d’un bar ou d’une boutique (CA Aix-en-Provence, 25 avril 2019, n° 15/18290).

Suite à la crise sanitaire, le taux d’occupation et donc le chiffre d’affaires des hôtels a été, et peut l’être encore souvent, en baisse très importante.

Le critère de l’évolution du chiffre d’affaires en matière hôtelière étant fondamental, ces hôtels pourront faire et obtenir à l’avenir des demandes de baisse de leur loyer afin d’alléger leurs charges.

Quels sont les risques si le locataire ne fait pas de demande de renouvellement dans les temps ou s’il adjoint une nouvelle activité à son activité prévue au bail ?

Le locataire doit en principe, demander le renouvellement de son bail au propriétaire six mois avant son terme, soit 8 ans et demi après sa conclusion.
Cependant, il peut le faire après. Le commerçant qui risque une augmentation de son loyer doit éviter que le bail atteigne les 12 ans sans renouvellement, car dans un tel cas, il y aurait déplafonnement du loyer à la valeur locative. Si cette dernière a augmenté de manière importante, alors le loyer augmentera.
De même, pour les baux conclus pour plus de 9 ans reconduits tacitement et de plus de 12 ans, ou qui ont été déspécialisés par le locataire avec l’autorisation du propriétaire, la loi prévoit également un déplafonnement possible du montant du loyer aussi bien à la hausse qu’à la baisse.

Les charges

Contrairement à la situation antérieure, un état des lieux mentionnant la répartition des charges imputées au locataire et celles imputables au propriétaire est désormais obligatoire. Cette disposition permet une plus juste répartition des charges.

Le commerçant peut-il renégocier son loyer à tout moment ?

Il y a diverses possibilités légales et contractuelles pour réduire le montant de votre loyer.
Le commerçant peut d’abord renégocier le montant de son loyer avec le propriétaire des murs à tout moment et, en cas d’échec, le faire réduire par la voie judiciaire.

Le commerçant doit alléger ses charges locatives afin de pouvoir maintenir ou pérenniser son activité, mais il doit aussi garder en tête qu’il revendra plus facilement son commerce avec un loyer renégocié ou revu à la baisse.

Il est donc conseillé d’avoir recours à un avocat spécialisé afin de renégocier le montant de son loyer mais aussi de ses charges, soit indépendamment d’une vente soit avant une éventuelle vente.

Autre fiche pratique

• Baisser le montant de son loyer