Un restaurateur ou un hôtelier décide de tourner la page et de céder son fonds de commerce. Dans l'acte de cession, il est habituellement prévu une clause de non-concurrence. Le but de la clause de non-concurrence est de garantir aux nouveaux acquéreurs une jouissance paisible de leur achat, autrement dit, éviter le détournement de clientèle. Même en l'absence de cette clause dans le contrat de cession, c'est l'esprit qui doit animer le vendeur lorsqu'il procède à la vente : il ne doit pas faire concurrence à son cessionnaire au risque de se voir poursuivi devant les tribunaux.
Durée de la clause
Pour être efficace, la clause doit indiquer que le vendeur s'interdit de se réinstaller pendant un certain temps et dans un certain périmètre du fonds qui fait l'objet de la vente. Cette clause n'est valable que si elle est limitée soit dans le temps, soit dans l'espace ; une seule de ces limitations suffit pour la rendre valable.
La durée d'une clause de non-concurrence dans la cession de bail commercial est en moyenne de cinq ans et, selon le lieu où se situe le fonds, s'étend sur un rayon de trois à dix kilomètres environ.
Mais la détermination de la zone ou sa durée ne suffisent pas à résoudre tous les problèmes de détournement de clientèle. L'élément le plus délicat dans la rédaction de la clause, ceux sont les activités visées qui, selon l'expression consacrée, ne doivent pas être "similaires ou de même nature".
Reprendre une activité
Après la vente, il est courant pour un restaurateur ou un cafetier de vouloir reprendre une activité. Ce qui pose problème, ce n'est pas tant le fait de se réinstaller près du lieu de cession peu après la cession mais le fait de prétendre exercer une activité différente de celle exercée auparavant.
Cette situation est souvent portée à l'attention des tribunaux. Prenons le cas d'un ancien restaurateur qui décide d'ouvrir un commerce de bouche avec quelques tables de dégustation ou une cave avec des propositions d'accompagnements culinaires. En fonction du positionnement vis-à-vis de la clientèle des environs, vis-à-vis de la carte de l'ancien fonds et vis-à-vis des cessionnaires, il peut y avoir un conflit d'intérêts et un détournement de clientèle.
Le droit se situera sur le terrain strictement factuel : la carte, le type de clientèle visée, les prix et les produits utilisés. S'ils diffèrent sensiblement de ceux de l'ancien fonds, le cédant pourra poursuivre sa nouvelle activité.
L'ambiguïté réside dans la question de savoir si les nouveaux arrivants ont eu le temps nécessaire pour se faire connaître du public, pour mettre en place une identité propre et lancer leur activité avant que le cédant ne refasse surface.
On ne peut pas nier que l'attrait d'un restaurant, d'un café ou d'un hôtel tient pour une part à la personnalité des propriétaires ou gérants, de leur façon d'accueillir et de servir la clientèle.
Pour que la clause de non-concurrence soit respectée, il faut laisser aux nouveaux arrivants le temps d'imprimer leur marque et de se faire une place dans les lieux, sans quoi il y a un risque de rétablissement trop hâtif qui peut coûter cher. La violation de la clause entraîne des sanctions qui peuvent s'avérer très importantes. Mais si le cédant doit respecter la clause de non-concurrence, on ne doit pas pour autant l'empêcher de travailler.
Le rétablissement en tant que salarié
Traditionnellement, la clause de non-concurrence prévoit que les cédants ont l'interdiction de se rétablir ou de s'intéresser directement ou indirectement dans un commerce de nature similaire à celui vendu.
Si l'embauche du vendeur d'un fonds comme salarié est possible, c'est à condition que sa collaboration reste ignorée du public, qu'il ne soit pas en contact avec lui. Mais au fond, l'activité salariale n'entraîne la violation de la clause de non-concurrence que si elle s'accompagne d'agissements déloyaux conduisant au détournement de clientèle.
La sanction de la violation d'une clause de non-concurrence
Si le cessionnaire estime qu'il y a violation de la clause de non-concurrence, il doit en apporter la preuve. Si c'est le cas, plusieurs sanctions sont envisageables : la cessation sous astreinte de l'activité concurrentielle, la fermeture du fonds exploité par le débiteur de l'obligation en fraude de ses engagements, l'octroi de dommages-intérêts au créancier victime de la violation, et au-delà, la résolution de la vente du fonds de commerce.
Enfin, fiscalement, précisons que les sommes versées en contrepartie de la garantie de non-concurrence ne peuvent pas venir en déduction pour la détermination du bénéfice net et ne peuvent donc pas constituer des charges d'exploitation.
Il y a donc lieu lors de la cession d'un fonds de commerce de s'intéresser aux divers aspects de la clause afin de se prémunir d'un ancien gérant ou propriétaire un peu trop présent.
Durée de la clause
Pour être efficace, la clause doit indiquer que le vendeur s'interdit de se réinstaller pendant un certain temps et dans un certain périmètre du fonds qui fait l'objet de la vente. Cette clause n'est valable que si elle est limitée soit dans le temps, soit dans l'espace ; une seule de ces limitations suffit pour la rendre valable.
La durée d'une clause de non-concurrence dans la cession de bail commercial est en moyenne de cinq ans et, selon le lieu où se situe le fonds, s'étend sur un rayon de trois à dix kilomètres environ.
Mais la détermination de la zone ou sa durée ne suffisent pas à résoudre tous les problèmes de détournement de clientèle. L'élément le plus délicat dans la rédaction de la clause, ceux sont les activités visées qui, selon l'expression consacrée, ne doivent pas être "similaires ou de même nature".
Reprendre une activité
Après la vente, il est courant pour un restaurateur ou un cafetier de vouloir reprendre une activité. Ce qui pose problème, ce n'est pas tant le fait de se réinstaller près du lieu de cession peu après la cession mais le fait de prétendre exercer une activité différente de celle exercée auparavant.
Cette situation est souvent portée à l'attention des tribunaux. Prenons le cas d'un ancien restaurateur qui décide d'ouvrir un commerce de bouche avec quelques tables de dégustation ou une cave avec des propositions d'accompagnements culinaires. En fonction du positionnement vis-à-vis de la clientèle des environs, vis-à-vis de la carte de l'ancien fonds et vis-à-vis des cessionnaires, il peut y avoir un conflit d'intérêts et un détournement de clientèle.
Le droit se situera sur le terrain strictement factuel : la carte, le type de clientèle visée, les prix et les produits utilisés. S'ils diffèrent sensiblement de ceux de l'ancien fonds, le cédant pourra poursuivre sa nouvelle activité.
L'ambiguïté réside dans la question de savoir si les nouveaux arrivants ont eu le temps nécessaire pour se faire connaître du public, pour mettre en place une identité propre et lancer leur activité avant que le cédant ne refasse surface.
On ne peut pas nier que l'attrait d'un restaurant, d'un café ou d'un hôtel tient pour une part à la personnalité des propriétaires ou gérants, de leur façon d'accueillir et de servir la clientèle.
Pour que la clause de non-concurrence soit respectée, il faut laisser aux nouveaux arrivants le temps d'imprimer leur marque et de se faire une place dans les lieux, sans quoi il y a un risque de rétablissement trop hâtif qui peut coûter cher. La violation de la clause entraîne des sanctions qui peuvent s'avérer très importantes. Mais si le cédant doit respecter la clause de non-concurrence, on ne doit pas pour autant l'empêcher de travailler.
Le rétablissement en tant que salarié
Traditionnellement, la clause de non-concurrence prévoit que les cédants ont l'interdiction de se rétablir ou de s'intéresser directement ou indirectement dans un commerce de nature similaire à celui vendu.
Si l'embauche du vendeur d'un fonds comme salarié est possible, c'est à condition que sa collaboration reste ignorée du public, qu'il ne soit pas en contact avec lui. Mais au fond, l'activité salariale n'entraîne la violation de la clause de non-concurrence que si elle s'accompagne d'agissements déloyaux conduisant au détournement de clientèle.
La sanction de la violation d'une clause de non-concurrence
Si le cessionnaire estime qu'il y a violation de la clause de non-concurrence, il doit en apporter la preuve. Si c'est le cas, plusieurs sanctions sont envisageables : la cessation sous astreinte de l'activité concurrentielle, la fermeture du fonds exploité par le débiteur de l'obligation en fraude de ses engagements, l'octroi de dommages-intérêts au créancier victime de la violation, et au-delà, la résolution de la vente du fonds de commerce.
Enfin, fiscalement, précisons que les sommes versées en contrepartie de la garantie de non-concurrence ne peuvent pas venir en déduction pour la détermination du bénéfice net et ne peuvent donc pas constituer des charges d'exploitation.
Il y a donc lieu lors de la cession d'un fonds de commerce de s'intéresser aux divers aspects de la clause afin de se prémunir d'un ancien gérant ou propriétaire un peu trop présent.
Publié par Me Lucie Bruneau, Cabinet Menant et Associés
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