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	du 17 avril 2003	COURRIER DES LECTEURS

La démission d'un salarié ne se présume pas

Un de nos salariés ne s'est pas présenté à son poste de travail à ce jour. A partir de quel délai est-il considéré comme démissionnaire ? Quels sont nos recours ? (S.D. du Touquet)

Attention ! Vous ne pouvez déclarer, et par conséquent, considérer un salarié comme démissionnaire. Vous devez le licencier. La jurisprudence a toujours posé en principe que la démission ne se présume pas. Mais, il est vrai qu'elle acceptait, dans certains cas, quand les faits démontraient une volonté claire et non équivoque du salarié de démissionner, que l'entreprise puisse considérer le salarié comme démissionnaire, mais à la condition de l'avoir au préalable clairement averti. Ce qui n'est plus possible.
En effet, plusieurs arrêts de la Cour de cassation interdisent désormais à l'entreprise de prendre acte de la rupture du contrat de travail d'un salarié qui ne se présente plus à son poste. Dans un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 10 juillet 2002, il a été rappelé qu'en l'absence d'une volonté claire et non équivoque du salarié de démissionner, il appartenait à l'employeur qui reproche un abandon de poste à un salarié de le licencier. Dans un autre arrêt en date du 13 novembre 2002, la cour a même jugé que peu importait l'absence de faute de l'employeur, il appartenait à ce dernier de licencier le salarié. Cette position de la Cour de cassation est très dure à l'encontre des employeurs et peut s'analyser comme une sorte de droit à l'autolicenciement pour le salarié.
En conséquence, vous devez adresser à votre employé un courrier par lettre recommandée avec accusé de réception, le mettant en demeure de reprendre son travail ou de justifier son absence. A défaut de réponse du salarié, vous serez conduit à engager à son encontre une procédure de licenciement pour abandon de poste.
Attention ! Si vous ne faites pas une procédure de licenciement, cette rupture de contrat s'analysera en un licenciement non motivé, et par conséquent, sans cause réelle et sérieuse. Dans ce cas, un salarié qui a plus de 2 ans d'ancienneté et qui travaille dans une entreprise de plus de 11 salariés a droit à une indemnité qui est égale à 6 mois de salaire minimum, voire plus selon le préjudice. Dans les autres cas, le montant sera déterminé uniquement en fonction du préjudice du salarié. zzz60u

Conditions pour mettre son fonds en location-gérance

J'ai repris une brasserie en location-gérance pendant un an. A l'issue de cette année de gérance, j'ai racheté le fonds de commerce que j'exploite depuis un an. Je voudrais savoir si maintenant, à mon tour, je peux le mettre en location-gérance ? (M.B. de Paris)

Votre problème est de savoir si, en ayant exploité votre fonds un an en tant que locataire-gérant, et un an en tant que propriétaire du fonds, cela vous permet de remplir les conditions posées par la loi.
En effet, la location-gérance est réglementée par une loi du 20 mars 1956, qui est désormais codifiée dans le Code du commerce. L'article L.144-3 de ce code (anciennement article 4 de la loi du 20 mars 1956) prévoit que "les personnes physiques ou morales, qui concèdent une location-gérance, doivent avoir été commerçantes ou avoir été immatriculées au répertoire des métiers pendant 7 années, ou avoir exercé pendant une durée équivalente les fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique, et avoir exploité pendant 2 ans au moins le fonds ou l'établissement artisanal mis en gérance".

Pour mettre votre établissement en gérance libre, vous devez remplir 2 conditions :
w avoir été personnellement commerçant ou avoir exercé les fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique pendant 7 ans ;
w avoir exploité personnellement pendant 2 ans le fonds mis en location-gérance. La jurisprudence est venue se prononcer sur cette condition des 2 ans. Elle considère que, pour remplir cette condition, il faut que le loueur ait eu, à sa seule responsabilité, la gérance du fonds en tant que propriétaire, usufruitier, ou même déjà gérant libre du fonds.
En effet, elle considère que le fait d'exploiter en tant que gérant libre correspond bien au critère 'd'exploitant' imposé par la loi, et qu'à ce titre, le gérant libre répond bien aux conditions de 2 ans d'exploitation prévues par la loi (Cass. Com. 18 octobre 1994, n° 92-20.721, D1994).
A la lecture de ces informations, vous constatez que vous remplissez bien la condition de ces 2 ans d'exploitation et que vous pouvez mettre votre fonds en location-gérance. zzz64

La convention collective ne prévoit pas de prime d'ancienneté

Existe-t-il des règles fixant l'attribution des primes d'ancienneté, d'une manière générale, ou plus particulièrement dans l'hôtellerie-restauration ? (D.J. sur le Forum de L'Hôtellerie)  

Il n'existe pas de règles générales qui fixent les conditions d'attribution et les modalités de calcul d'une prime d'ancienneté, car la loi ne prévoit pas l'obligation de mettre en place une telle prime.
Une prime d'ancienneté résulte soit du contrat de travail, soit de la convention collective ou d'un usage dans l'entreprise, mais pas de la loi.
Je vous précise que la convention collective des CHR du 30 avril 1997 ne prévoit pas l'octroi d'une telle prime. Ce qui signifie que, si rien n'est prévu dans le contrat de travail et qu'il n'existe pas un tel usage dans votre entreprise, il n'y a aucun droit à une prime d'ancienneté. Un salarié peut même effectuer la totalité de sa carrière dans une entreprise sans bénéficier d'aucune prime d'ancienneté.
Cette prime est bien souvent un avantage conventionnel qui a pour but de fidéliser les salariés dans une entreprise, mais cette possibilité est peu utilisée par les professionnels des CHR. En raison du turn-over important des salariés dans la profession, il serait peut-être opportun pour les employeurs de mettre en place une telle prime pour motiver leurs salariés.
Si les salariés des CHR ne bénéficient pas en principe d'une telle prime, il faut savoir que, malgré tout, il est tenu compte de leur ancienneté pour déterminer certains de leurs droits. Par exemple, l'ancienneté d'un salarié sera prise en compte lors de son licenciement pour déterminer la durée de son préavis et le montant de son indemnité de licenciement. En effet, un employé ayant plus de 2 ans d'ancienneté a droit à un préavis d'une durée de 2 mois. Quant à son indemnité de licenciement, celle-ci est égale à 1/10e de mois de salaire mensuel brut par année d'ancienneté. zzz60r

Les règles de TVA sur les forfaits hôteliers

Je vous remercie de me faire parvenir le texte concernant l'application de la TVA sur les forfaits hôteliers, ou me dire où je peux le trouver. (E.D. de Paris)

Les prestations d'hébergement fournies dans les hôtels de tourisme classés sont soumises à un taux de TVA à 5,5 %. Ce taux s'applique uniquement au prix du logement. Tous les services annexes facturés en plus comme, par exemple, le petit-déjeuner, le téléphone, le minibar, sont imposés au taux normal, c'est-à-dire à 19,6 % (art. 261 D 4° du Code général des impôts).
Toutefois, dans les hôtels, classés ou non, les prix de la pension ou de la demi-pension bénéficient d'un taux de TVA réduit à 5,5 % pour les 3/4 de leur montant, le taux normal de 19,6 % s'appliquant alors uniquement à 1/4 de leur montant (art. 279 A du Code général des impôts). zzz66f

Rubrique animée par Pascale Carbillet et Tiphaine Beausseron. Exclusivement réservée aux établissements abonnés.
E-mail : pcarbillet@lhotellerie-restauration.fr

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