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	du 3 mai 2007	GÉRER SON ENTREPRISE

POUR PRÉPARER LA REPRISE D'UNE AFFAIRE

BIEN DISTINGUER CESSION DU DROIT AU BAIL ET CESSION DE FONDS

Au moment de reprendre une affaire, vous êtes nombreux à vous heurter au langage juridique qui entoure l'acquisition d'un fonds de commerce. Or, comprendre le sens et la portée de chaque terme est très important. Marc Gaillard, avocat au barreau de Paris, fait ici le point sur la cession de droit au bail et la cession de fonds de commerce.
Propos recueillis par Tiphaine Beausseron

L'Hôtellerie Restauration : Quelle est la différence entre la cession de droit au bail et la cession du fonds de commerce ?
Marc Gaillard : La cession du fonds de commerce est la vente des éléments qui, exploités dans un local commercial, constituent le fonds de commerce. Elle comprend donc plusieurs éléments, notamment le bail, la clientèle, le matériel… À l'inverse, la cession de droit de bail ne compte qu'un élément : le droit de bénéficier d'un contrat de location pour exploiter une activité dans un local déterminé. Si le local est vide, le droit au bail peut être cédé par le propriétaire des murs du local (on parle alors d'un pas-de-porte). Si le local est exploité, le droit au bail peut être cédé par le locataire en place, à condition que le contrat de bail l'y autorise (c'est dans cette hypothèse que l'on parle de droit au bail).

La cession du droit au bail ou la cession du fonds sont-elles toujours possibles ?
La cession du seul droit au bail est très souvent (dans 90 % des baux commerciaux) interdite par le bail lui-même. Quant à la cession du fonds de commerce, elle peut être encadrée. Cependant, elle ne peut pas être interdite, et le bailleur n'a pas le droit de s'opposer à la cession du droit au bail quand celui-ci est vendu en même temps que le fonds de commerce.

Pourquoi la cession du seul droit au bail est-elle interdite ?
Parce que le droit au bail est intimement lié au local. Il n'est absolument pas dépendant du travail entrepris par le locataire. Dans ces conditions, il paraît normal que le locataire ne puisse pas gagner de l'argent en cédant ce droit. À l'inverse, le fonds de commerce, parce qu'il est l'oeuvre de l'exploitant qui, après l'avoir créé ou acquis, l'a développé, peut être librement cédé par le commerçant qui en est propriétaire.
Il existe néanmoins un cas, prévu par le Code de commerce, où la cession du seul droit au bail est toujours possible.

Quel est-il ?
Il s'agit de l'hypothèse du locataire qui a demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou qui a été admis au bénéfice d'une pension d'invalidité. Celui-ci a la faculté de céder le seul droit au bail avec un changement d'activité, sans le fonds de commerce. Ces dispositions (article L.145-51 du Code de commerce) bénéficient également à l'associé unique d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, ou au gérant majoritaire depuis au moins 2 ans d'une société à responsabilité limitée lorsque celui-ci est titulaire du bail.

Dans la pratique, dans quels cas voit-on des cessions de droit au bail sans vente de fonds ?
Essentiellement dans l'hypothèse exposée ci-dessus, du locataire qui entend bénéficier de ses droits à la retraite, mais également - parfois - dans le cas de la cession d'un très bon emplacement commercial. Dans ce dernier cas, le bailleur perçoit une indemnité pour donner son accord à la cession du seul droit au bail, permettant ainsi au locataire cédant de ne pas vendre son fonds de commerce, mais de le déplacer à une nouvelle adresse.

Mais si l'exploitant d'un fonds vend le droit au bail sans vendre le fonds, qu'est-ce que l'acheteur acquiert ? Le seul droit de bénéficier d'un contrat de bail commercial pour ce local ?
Tout à fait, le cessionnaire du droit au bail n'acquiert, auprès du cédant, que le seul droit au bail. Le fonds de commerce disparaît alors.

Cela signifie-t-il que l'exploitant qui part à la retraite a cessé préalablement son activité, et que le fonds de commerce n'existe plus du fait de son départ à la retraite ? Ou peut-être qu'il l'a mis en location-gérance ?
La cession du seul droit au bail ne peut pas s'accompagner, parallèlement de la mise en location-gérance du fonds, puisque ledit fonds comprend le droit au bail qui est cédé.
Si l'exploitant, qui part à la retraite, utilise la faculté donnée de céder son droit au bail, alors le fonds disparaît en même temps que la cession est conclue.

Un exploitant de CHR est-il libre de céder son fonds de commerce comme bon lui semble ?
Ainsi qu'il a été exposé ci-dessus, la cession du fonds de commerce ne peut pas être interdite. Toutefois, le contrat de bail peut encadrer cette cession et comporter, par exemple, une clause qui oblige le vendeur du fonds de commerce à appeler le bailleur des locaux à la cession du fonds, ou qui prévoit que la cession ne peut intervenir que devant notaire, ou encore qui exige que le vendeur du fonds soit à jour des loyers… zzz62 FC0607

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L'Hôtellerie Restauration n° 3027 Hebdo 3 mai 2007 Copyright © - REPRODUCTION INTERDITE