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	du 8 septembre 2005	JURIDIQUE

LE MINISTÈRE DE L'EMPLOI APPORTE DES PRÉCISIONS

QUESTIONS-RÉPONSES SUR LE CONTRAT NOUVELLES EMBAUCHES

Le ministère de l'Emploi et de la Cohésion sociale propose une liste de questions-réponses relative au Contrat nouvelles embauches (CNE) qui donne un mode d'emploi pratique de ce nouveau dispositif dans l'attente d'une circulaire qui est en cours de préparation. Un modèle de contrat type est également mis en ligne sur le site du ministère.

Gérard Larcher et Jean-Louis Borloo.

1. Quels sont les employeurs qui peuvent recourir au CNE ?
Les employeurs concernés sont, aux termes de la loi n° 2005-846 du 26 juillet 2005, les entreprises et organismes mentionnés au premier alinéa de l'article L 131-2 du Code du travail.
Sont donc exclus de ce dispositif les particuliers employeurs, les employeurs publics (entreprises publiques, établissements publics à caractère industriel et commercial) ainsi que les entreprises adaptées et les centres de distribution de travail à domicile.  

2. La loi d'habilitation cite le terme de 'organismes'. Que faut-il entendre par ce terme ?
Ce terme désigne des différentes catégories d'employeurs mentionnées à l'article L 131-2, notamment les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC), certains groupements d'intérêt public (GIP) ou groupements d'intérêt économique (GIE), les fondations et associations…

3. Une association peut-elle recourir à un CNE ?
Oui. Les associations sont expressément citées parmi les entités listées à l'article L. 131-2 du Code du travail.

4. Les entreprises de 20 salariés ou moins peuvent-elles conclure un CDI de droit commun et non pas un CNE ?
Oui.  

Champ d'application : salariés concernés

5. Une entreprise remplissant les conditions pour recourir au CNE peut-elle associer à une embauche en CNE l'un des dispositifs de contrats aidés applicables au secteur marchand (notamment CIE, SEJE) ?
Oui, à condition que le contrat soit conclu pour une durée indéterminée.
Le CNE est alors soumis aux règles du Code du travail propre à ces contrats aidés, en particulier celles qui prévoient le reversement des aides perçues dans certains cas de rupture (articles R.322.16.1 (II) et R.322.16.2 (III) pour le CIE et D.322.10.3 pour le contrat SEJE).
Il en est de même pour les contrats aidés spécifiques aux DOM : article R.831-7 pour le contrat d'accès à l'emploi (CAE) secteur marchand et D.832-6 pour le contrat jeune
diplômé.

6. Le salarié embauché en CNE peut-il bénéficier de la prime de 1 000 E destinée aux bénéficiaires de minima sociaux reprenant un emploi ?
Oui, s'il remplit les conditions prévues pour obtenir cette prime.  

7. Le recours au CNE donne-t-il droit à des aides particulières ?
Non.

8. Le CNE peut-il accueillir les exonérations de cotisations sociales patronales applicables aux DOM et à Saint-Pierre et Miquelon, lorsque l'employeur entre dans le champ de la loi de programmation pour l'outre-mer (LOPOM) ?
Oui, conformément à l'article 1 de la loi du 21 juillet 2003.  

Conditions de décompte des effectifs

9. Comment s'apprécie le seuil de 20 salariés ?
Le bénéfice du Contrat nouvelles embauches est réservé aux entreprises qui emploient au plus 20 salariés.
Les règles de décompte des effectifs (article L.620-10 du Code du travail) sont les suivantes :
- CDI et travailleurs à domicile : ils sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise.
- CDD, contrat de travail intermittent, travailleurs mis à disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure y compris travailleurs temporaires : ils sont pris en compte au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents ; ils sont cependant exclus de ce décompte s'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu.
- Temps partiel (quelle que soit la nature du contrat) : ils sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leur contrat par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail.
A titre transitoire, sont exclus du décompte des effectifs les salariés embauchés à compter du 22 juin 2005 et âgés de moins de 26 ans, quelle que soit la nature du contrat qui les lie à l'entreprise dont ils relèvent.
Ils sont pris en compte dans le calcul de l'effectif dès qu'ils ont atteint l'âge de 26 ans.
Ce mécanisme s'applique jusqu'au 31 décembre 2007.  

10. Y a-t-il une limitation au nombre d'embauches en CNE par une entreprise ?
Non. Rien n'interdit à une entreprise remplissant les conditions posées par l'ordonnance d'embaucher plusieurs salariés en CNE. Le respect du seuil de 20 salariés s'apprécie à la date de prise d'effet des embauches.  

11. Doit-on apprécier le seuil de 20 salariés au niveau de l'entreprise ou de chacun de ses établissements ?
Le dispositif CNE, ouvert aux entreprises et organismes de 20 salariés au plus, n'est pas destiné aux grandes entreprises. Une entreprise comportant plusieurs établissements doit totaliser les effectifs de ceux-ci pour déterminer si elle peut conclure des CNE. Un établissement n'atteignant pas 20 salariés, mais appartenant à une entreprise de plus de 20 salariés, ne peut recourir au CNE.  

12. Les entreprises employant au plus 20 salariés et appartenant à un groupe peuvent-elles recourir au CNE ?
Oui. Rien n'interdit à une entreprise appartenant à un groupe, mais remplissant les conditions posées par l'ordonnance, de recourir au CNE.

13. Les salariés en CNE doivent-ils être décomptés dans les effectifs de l'entreprise ?
Oui. L'article L. 620-10 du Code du travail concernant le décompte des effectifs d'une entreprise ne fait pas partie des articles dont l'application est exclue pendant les deux années suivant la conclusion d'un CNE. Un contrat CNE ne sera en revanche pas décompté tant que le salarié n'a pas atteint 26 ans.

Formalités préalables à l'embauche

14. La déclaration préalable à l'embauche habituellement faite à l'URSSAF ou à la MSA concerne-t-elle aussi le CNE ?
Oui. L'article L.320 du Code du travail qui impose à l'employeur de déclarer un salarié auprès des organismes de protection sociale, avant la date de prise d'effet de l'embauche (L. 320 du Code du travail) s'applique au CNE.

15. Le salarié doit-il subir une visite médicale d'embauche ?
Oui. L'article R 241-48 du Code du travail prévoyant la visite médicale d'embauche s'applique aussi au CNE. Cette visite médicale doit systématiquement avoir lieu avant l'embauche.

16. Est-il possible d'utiliser le nouveau service chèque emploi TPE pour recruter un CNE ?
Oui. Les entreprises et organismes autorisés à proposer un CNE peuvent utiliser ce nouveau service si elles ne dépassent pas l'effectif de 5 salariés.  

17. Est-il possible d'utiliser le 'chèque emploi service universel' (CESU) pour recruter un CNE ?
Oui. Si l'employeur entre dans le champ couvert par le CESU (entreprises prestataires de services à la personne).  

Conditions d'utilisation du CNE

18. Peut-on recourir au CNE pour recruter un salarié à temps partiel ?
Oui. Les articles du Code du travail concernant le travail à temps partiel s'appliquent aussi au CNE, sous réserve de mentionner sur le contrat de travail les mentions prévues par les articles L. 212-4-2 et suivants du Code du travail.

19. Peut-on proposer un CNE à un salarié au terme de son contrat à durée déterminée ou de son contrat de travail temporaire ?
Oui. Comme le CDI de droit commun, le CNE peut prendre le relais d'un CDD ou d'un CTT lorsque ces contrats arrivent à leur terme.  

20. Peut-on proposer un CNE à un salarié en cours de CDD ou de CTT ?
Non. Un employeur ne peut ni modifier ni rompre un CDD ou un CTT pour conclure un CNE avec le même salarié.  

21. Peut-on proposer un CNE à un salarié déjà embauché en CDI ?
Non. Le CNE s'applique aux embauches nouvelles, à partir du 4 août 2005.  

22. Peut-on utiliser un CNE pour remplacer un salarié absent ?
Oui. Dès lors que l'entreprise envisage de garder le nouveau salarié au-delà du retour du salarié absent.  

23. Peut-on utiliser un CNE pour pourvoir un emploi saisonnier ou un emploi pour
lequel il est d'usage de ne pas recourir au CDI ?
Non. Selon les termes de l'ordonnance du 2 août 2005, le CNE ne peut être utilisé pour pourvoir un emploi saisonnier visé au 3° de l'article L.122-1-1 du Code du travail. Il convient de recourir au CDD pour pourvoir de tels emplois.  

24. Y a-t-il un délai de carence à observer entre la rupture d'un CNE et l'embauche du même salarié par le même employeur dans le cadre d'un autre CNE ?
Oui. L'ordonnance du 2 août 2005 a prévu que doit être respecté un délai de carence de trois mois suivant la rupture d'un CNE, pour pouvoir conclure un nouveau CNE entre le même salarié et le même employeur. 

25. Y a-t-il un délai de carence à observer entre la rupture d'un CNE et l'embauche d'un autre salarié en CNE sur le même poste ?
Non. Aucun délai de carence de ce type n'est prévu après la rupture d'un CNE.  

Règles applicables en cours de contrat

26. La période constituée des deux premières années du CNE doit-elle être considérée comme une période d'essai ?
Non. Cette période est une période spécifique dite de consolidation de l'emploi qui permet notamment à un employeur de mesurer la viabilité économique et les perspectives de développement de son entreprise. 

27. Les périodes d'essai prévues par les conventions collectives existantes s'appliquent-elles au CNE ?
Non. Les dispositions conventionnelles existantes relatives à la période d'essai s'appliquent uniquement au CDI de droit commun et non au CNE qui constitue une catégorie de contrat nouvelle. Les conventions à venir pourront en revanche aménager les règles fixées par l'ordonnance du 2 août 2005.

28. Le bulletin de paie d'un CNE diffère-t-il de celui d'un CDI classique ?
Non. Les articles L. 143-3 et suivants du Code du travail concernant le bulletin de salaire s'appliquent aussi au CNE.

29. L'ancienneté acquise par un salarié en CDD est-elle prise en compte lorsque la relation de travail avec son employeur se poursuit par un CNE ?
Oui. L'article L.122-3-10 du Code du travail, qui prévoit le maintien de l'ancienneté acquise par le salarié, s'applique aussi au CNE.

30. La durée d'un CDD précédant le CNE se déduit-elle de la période constituée des deux premières années du CNE ?
Non. La période de deux ans se décompte à compter de la conclusion du CNE.
Toutefois, l'employeur et le salarié peuvent toujours convenir par voie contractuelle de raccourcir la durée de cette période.  

31. S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion,transformation du fonds, mise en société, les dispositions de l'alinéa 2 de l'article L.122-12 du Code du travail s'appliquent-elles au CNE ?
Oui. Les contrats de travail, dont les CNE, sont transférés au nouvel employeur, en cas notamment de succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société.  

32. Lors d'un transfert au sens de l'alinéa 2 de l'article L.122-12 du Code du travail, le repreneur bénéficie-t-il, à partir de la date de transfert, d'une nouvelle période de 2 ans ?
Non. Le CNE transféré se poursuit dans l'entreprise du repreneur avec l'ancienneté que le salarié a acquise chez son ancien employeur.  

33. Quelles sont les dispositions conventionnelles qui s'appliquent aux salariés en CNE ?
Toutes les dispositions conventionnelles existantes applicables à l'entreprise qui embauche le salarié s'appliquent, à l'exception des clauses relatives à la période d'essai et aux modalités de rupture des CDI (cf. question n°27).

Rupture du CNE

34. Existe-t-il des règles spécifiques à la rupture du CNE par l'employeur au cours du premier mois suivant sa conclusion ?
Au cours du premier mois, le contrat peut être rompu sans préavis. En revanche, toutes les autres dispositions applicables aux ruptures du fait de l'employeur intervenues durant les deux premières années du CNE sont applicables dès le premier mois (notification par lettre recommandée avec avis de réception, indemnité de 8 %, contribution de 2 %).  

35. Les salariés handicapés embauchés en CNE bénéficient-ils du doublement de la durée du
préavis, en application de l'article L.122-6 du CT ?
L'ordonnance exclut l'application de l'article L.122-6 du Code du travail au CNE.
Mais rien n'interdit aux parties de prévoir une telle clause dans le contrat.  

36. L'employeur doit-il respecter la procédure disciplinaire en cas de faute du salarié ?
Oui. Les articles du Code du travail concernant la procédure disciplinaire (L. 122-40 et suivants) s'appliquent aussi aux CNE.
Cette procédure doit donc être respectée avant d'infliger une sanction au salarié (ex : une mise à pied).

37. Le salarié en CNE bénéficie-t-il des règles
relatives à l'inaptitude à l'emploi constatée par le médecin du travail ?
Oui. Les articles du Code du travail concernant la procédure aboutissant à la constatation par le médecin du travail de l'inaptitude du salarié à son emploi mais également celles traitant des conséquences de l'inaptitude du salarié à son emploi (R 241-51-1, L.122-24-4 et L.122-32-5 et suivants) s'appliquent au CNE.

38. Y a-t-il des limitations aux possibilités de rompre un CNE pendant les deux premières
années ?
Oui. Les dispositions de l'article L.122-45 du Code du travail qui interdit les mesures discriminatoires ou le harcèlement sont applicables au CNE. Cet article prohibe notamment les licenciements fondés sur l'état de santé, les moeurs ou la race ou le sexe ou encore sur la participation à une grève.
Par ailleurs, les règles particulières des articles L.122-25 et suivants qui protègent les salariées en état de grossesse ou les salariés victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle sont également applicables.
Au-delà de ces dispositions spécifiques, la jurisprudence sanctionnant l'abus de droit s'appliquera aussi au CNE. À ce titre, un licenciement qui révélerait par exemple une intention de nuire sera considéré comme abusif et ouvrira donc droit à des dommages et intérêts.

39. Les règles assurant une protection particulière aux salariés bénéficiaires d'une protection en lien avec un mandat représentatif ou syndical s'appliquent-elles lorsque celui-ci est en CNE ?
Oui. Ces salariés bénéficient de dispositions protectrices précisées par le Code du travail ou par des lois spécifiques dont l'ordonnance n'a pas entendu écarter l'application. L'employeur devra donc se soumettre à la procédure de demande d'autorisation préalable auprès de l'inspecteur du travail lorsqu'il envisage une rupture ou un transfert de CNE. Les salariés concernés peuvent être, par exemple, des délégués du personnel, des candidats aux élections, ou des salariés titulaires de mandats extérieurs à l'entreprise (conseillers prud'homaux…).

40. Faut-il établir un certificat de travail en cas de rupture durant les deux premières années d'un CNE ?
Oui. L'article L. 122-16 du Code du travail concernant la délivrance d'un certificat de travail à l'expiration du contrat s'applique aussi au CNE.

41. Comment s'appliquent les règles visant les victimes d'accident du travail ou de maladies professionnelles ?
Les dispositions des articles L.122-32-1 à L.122-32-11 fixant les règles particulières aux salariés victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle s'appliquent aussi au CNE.

42. Y a-t-il un préavis spécifique de rupture en cas d'inaptitude professionnelle ? Le salarié bénéficie-t-il d'une indemnisation particulière dans ce cas ?
Oui. Les dispositions du Code du travail concernant la procédure par laquelle le médecin du travail constate l'inaptitude du salarié à son emploi, et celles traitant des conséquences de l'inaptitude du salarié à son emploi s'appliquent aussi au CNE. (R 241-51-1, L 122-24-4 et L 122-32-5 et suivants).

43. En cas de rupture d'un CNE consécutif à un CDD, les Assedic prennent-elles en compte l'ancienneté en CDD pour le calcul des allocations ?
Oui.

44. Le délai de prescription de l'action en contestation de la rupture simplifiée du CNE s'applique-t-il aux deux parties ?
Oui. Toute contestation par l'employeur ou par le salarié portant sur la rupture se prescrit par douze mois à compter de l'envoi de la lettre recommandée notifiant la rupture. Il est à noter que le salarié ne peut se voir opposer ce délai que s'il en a été fait mention dans la lettre.

Indemnité de rupture

45. Comment est composée l'assiette servant de base au calcul de l'indemnité de rupture de 8 % ?
L'indemnité de 8 % est calculée sur la base de l'ensemble des salaires bruts versés durant le contrat, des primes et accessoires dus en exécution de la prestation de travail, de l'indemnité compensatrice de congé, du salaire versé durant le préavis ou de l'indemnité compensatrice de préavis. Les sommes correspondant au remboursement de frais professionnels ne doivent en revanche pas être pris en compte.  

46. Est-il prévu de publier des décrets et une circulaire ?
Le décret nécessaire à l'application de l'ordonnance a été déjà pris. Une circulaire d'application est en préparation.

47. Existe-t-il des contrats types de CNE (disponibles par exemple dans les DDTEFP ou sur un site Internet) ?
Un modèle de contrat type est désormais disponible sur le site du ministère de l'Emploi, du Travail et de l'Insertion professionnelle des jeunes : www.travail.gouv.fr

En savoir plus :
Vous pouvez retrouver l'article 'Applicable depuis le 4 Août 2005 : Le Contrat nouvelles embauches' paru dans L'Hôtellerie Restauration n° 2937 du 11 Août 2005 ;
Consulter le site du ministère de l'Emploi, du Travail et de l'Insertion professionnelle des jeunes : www.travail.gouv.fr zzz60c

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L'Hôtellerie Restauration n° 2941 Hebdo 8 septembre 2005 Copyright © - REPRODUCTION INTERDITE