Pour recruter un salarié, la norme en droit du
travail est de recourir au contrat à durée indéterminée (CDI), qui doit être
utilisé chaque fois que l'emploi proposé est stable. Quant au contrat à durée
déterminée (CDD), c'est un contrat d'exception qui ne peut être utilisé que
"pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire", mais surtout
dans des cas limitativement énumérés par la loi (article L.1242-2 du code du
travail).
Parmi les cas de recours autorisés, figure à l'alinéa 3 de l'article L.1241-2
du code du travail, "les emplois pour lesquels, dans certains secteurs
d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail
étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à
durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère
par nature temporaire de ces emplois."
L'article D.1242-1 du code du travail énumère les secteurs d'activité qui
peuvent recourir à ce CDD d'usage. Parmi cette liste figure le secteur de
l'hôtellerie-restauration qui désigne ces CDD d'usage sous la formulation de
contrat d'extra.
Mais il ne suffit pas d'appartenir au secteur des CHR pour pouvoir utiliser des
contrats d'extra, il faut en plus que pour le poste concerné, l'employeur
démontre l'existence d'un usage constant de ne pas avoir recours au CDI (Cass.
Soc. 20 septembre 2006, n° 05-41883). Une circulaire DRT n° 18-90 du 30 octobre
1990 relative au CDD précisait déjà qu'il n'était pas possible de faire appel à
des extras pour des tâches administratives ou d'entretien, car ces emplois
présentent un caractère permanent. Autre condition à respecter, il ne peut être
conclu que pour une tâche précise et temporaire.
La convention collective encadre ce
contrat
L'article 14 de la convention collective des CHR du
30 avril 1997 précise les conditions d'emploi des extras.
Un extra est engagé pour la durée nécessaire à la réalisation de la mission. Il
peut être occupé dans un établissement quelques heures, une journée entière ou
plusieurs journées consécutives dans le respect des règles applicables en
matière de durée du temps de travail.
Cet article précise qu'un extra qui se verrait confier par le même
établissement des missions pendant plus de 60 jours dans un trimestre civil peut
demander la requalification de son contrat en CDI. Bon nombre d'employeurs
pensaient qu'il suffisait de ne pas dépasser cette limite de 60 jours pour
éviter la requalification du contrat d'extra en CDI, mais cette dernière a été
remise en cause par la jurisprudence.
Succession de CDD et caractère
temporaire de l'emploi
En effet, dans deux arrêts rendus le 23 janvier
2008, la Cour de cassation, alignant sa position sur le droit communautaire, a
précisé que des contrats successifs peuvent être conclus avec le même salarié à
condition de le justifier par des raisons objectives, caractérisées par
l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire
de l'emploi concerné. La notion de "raisons objectives" a été
précisée par la juridiction européenne (CJCE) dans une décision en date du 4
juillet 2006. Ce sont "des circonstances précises et concrètes
caractérisant une activité déterminée et, partant de nature à justifier dans ce
contexte particulier l'utilisation de contrats à durée déterminée et successifs."
En résumé, en cas de succession de contrat, l'employeur ne peut se contenter de
se référer à la convention collective pour justifier le recours à des contrats
d'extra. Il doit être en mesure de justifier du caractère temporaire de
l'emploi, ce dernier ne devant pas correspondre à l'activité normale de
l'entreprise.
Un CDD qui doit être écrit
Le contrat d'extra, comme tout CDD, doit être établi
par écrit et comporter la définition précise de son motif (article L.1242-12).
Dans un arrêt du 7 mars 2012 (n° 10-19073), la Cour de cassation réaffirme que
le recours au CDD d'usage ne dispense pas l'employeur de faire apparaître
précisément le motif de recours et que ce type de contrat obéit à la
réglementation des CDD. La sanction est la requalification du CDD d'usage en
CDI. Il est donc indispensable de conclure un CDD chaque fois que vous employez
un extra, en précisant sur le contrat la mention 'extra'. D'ailleurs, l'article
14 de la convention collective des CHR du 30 avril 1997 rappelle que vous devez
établir un contrat pour chaque vacation.
Comme pour tous les salariés, vous devez aussi établir une déclaration
préalable à l'embauche chaque fois que vous faites appel à un extra. Si vous
faites appel 3 fois dans le mois au même extra, vous devez donc effectuer 3
déclarations d'embauche.
Le salaire d'un extra
Les modalités de rémunération de l'extra sont
définies d'un commun accord à l'embauche. Cependant, la convention collective
rappelle que "le salaire de l'extra ne pourra être inférieur (…) au
minimum conventionnel de la catégorie professionnelle à laquelle il
appartient". Ce qui implique de mentionner le niveau et l'échelon du
salarié sur son contrat et son bulletin de paie, afin de vérifier qu'il
bénéficie bien du minimum conventionnel prévu par la grille de salaires de la
convention collective.
Rédaction de la fiche de paie
La fiche de salaire sera établie en fin de mois, au
moment de l'établissement de la paie. L'article 14 prévoit que vous devez
établir un contrat pour chaque vacation. Mais il précise aussi que si plusieurs
vacations sont effectuées au cours d'un mois civil, l'employeur peut établir
une seule fiche de paie récapitulative qui devra ventiler toutes les vacations,
sans que la nature juridique du contrat s'en trouve modifiée.
Cette fiche doit être un récapitulatif des différentes vacations et non une
fiche de paie mensuelle.
Le salaire brut doit donc être décomposé de la façon suivante :
- le salaire journalier, ou le taux horaire multiplié par le nombre d'heures
effectuées ;
- l'indemnité nourriture ;
- l'indemnité de congés payés qui est égale à 10 % de la rémunération totale
brute perçue par le salarié. ;
- l'extra ne bénéficie pas de l'indemnité de précarité de 10 %.
Cotisations sociales
Les cotisations de Sécurité sociale sont calculées
sur la base d'un plafond journalier cumulé et non d'un plafond mensuel. Les
cotisations Assedic et caisse de retraite sont à acquitter sur la totalité du
salaire de l'extra.
N'oubliez pas de rajouter la cotisation prévoyance applicable depuis le 1er
janvier 2005. Celle-ci est répartie à parts égales entre l'employeur et le
salarié qui cotisent respectivement à hauteur de 0,40 %. Vous devez aussi
proposer la mutuelle à vos extras, car suite à la publication d'un décret n°2015-1883
du 30 décembre 2015, la condition d'ancienneté d'un mois pour pouvoir
bénéficier de la mutuelle d'entreprise a été supprimé depuis le 1er janvier
2016. L'extra peut refuser la mutuelle en signant le formulaire de dispense
d'affiliation.
Publié par Pascale CARBILLET
lundi 10 septembre 2018
jeudi 6 septembre 2018